Héctor Alonso Moreno
Profesor Asociado Universidad del Valle
Hace unos pocos meses compartí algunas ideas acerca de lo que podría ser un camino para zanjar esa polarizante discusión entre el gobierno y el uribismo, y entre el gobierno y las FARC, alrededor, de cual deberá ser la mejor forma de refrendar los acuerdos, concentrar las guerrillas, lograr un cese al fuego e implementar lo pactado en La Habana en el marco del Derecho Internacional Humanitario y del ordenamiento constitucional actual.
En aquella ocasión llame la atención acerca de la importancia de explorar la aplicación de convenios especiales a la luz del Derecho Internacional Humanitario, como quiera, que a esta altura de las negociaciones, hay la suficiente comprensión tanto en los órganos del poder público como de la sociedad civil, que estamos frente a un proceso de diálogo y acuerdos políticos en el marco de la solución de un conflicto político armado de orden no internacional. Conflicto que está regulado por las normas del ius in bellum tal como lo estable el Derecho Internacional Humanitario; y en el cual se considera la posibilidad de realizar convenios especiales para zanjar cualquier asunto por complejo que este sea, incluyendo el camino para un cese bilateral del fuego y la determinación de unas zonas especiales de concentración de los insurgentes dentro del proceso del cese al fuego.
La decisión del gobierno y las Farc de explorar una oportunidad política la aplicación de la llamada en el Derecho Internacional Público “La cláusula Martens”, para la construcción de esos convenios especiales que consagran las normas del Derecho Internacional Humanitario por razones de humanidad en los casos de conflictos armados, y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, es una de las grandes innovaciones en materia de mecanismos de solución jurídica de los conflictos armados a nivel interno.
La cláusula Martens se consagra expresamente (sin mencionar su nombre pero sí su definición) en el Protocolo II que es el aplicable a los conflictos armados internos. Esta cláusula permite crear o producir libremente todo tipo de regulación por motivos de humanidad o humanitarios y de conciencia pública. El campo para la iniciativa a favor de las víctimas es infinito, lo que permite la cláusula precisamente es que así no existan escritas o definidas previamente las soluciones, estas se puedan buscar, proponer y plasmar en tanto la intención sea proceder de manera humanitaria satisfaciendo así necesidades y derechos de las víctimas del conflicto.
La cláusula de Martens sirve de vínculo entre las normas positivas de derecho internacional relativas a los conflictos armados y el derecho natural. Esta cláusula es además concordante con el artículo 94 de la Constitución que establece que, “La enunciación de los derechos y garantías contenidas en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.
Se trata entonces, de que “la persona humana” quede “bajo la salvaguardia de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”. Esta última cita está tomada del preámbulo del Protocolo II. Precisamente corresponde a la definición de la llamada cláusula Martens. El derecho humanitario, está dirigido, ni más ni menos, a proteger a las víctimas del conflicto, civiles o no civiles, y hasta las máximas consecuencias, es decir, hasta llegar a aplicar para lograr su protección, “los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”.
Recordemos que todos estos textos hacen parte de nuestro ordenamiento Constitucional por ser normas jus cogens; por ser disposiciones adoptadas por tratados internacionales de aquellos que “prevalecen en el orden interno”, tal como lo señala para nuestro caso el artículo 93 de la Carta y tal como lo precisó la Corte Constitucional en sus diversos pronunciamientos sobre la materia. Todo lo anterior fortalecido por los derechos innominados que establece el artículo 94 de la misma carta que eleva a garantía constitucional derechos inalienables e irreductibles de la persona humana que se derivan de su dignidad, así no estén recogidos por alguna norma escrita.
Ahora bien, ¿Hasta dónde pueden llegar los ‘acuerdos especiales?. Como lo señala la tratadista Esperanza Orihuela “La respuesta puede presentarse tan variopinta como alcance tenga la imaginación de los interesados. Ello dependería de las peculiares características que presente el conflicto y del alcance que se quiera atribuir a ese control y la finalidad que con él se persiga”.
El convenio especial puede ser sobre “cualquier cuestión”, tal como lo señala la norma. Se trata entonces de una “cláusula abierta”. Así la califica la doctrina. Abre todas las puertas necesarias para proteger a las víctimas. Es preciso advertir que de ninguna manera la firma de un convenio especial conduce o produce el reconocimiento de beligerancia del grupo insurgente con el que se celebra el acuerdo.
A este respecto recordemos que el artículo 3° común a los Convenios de Ginebra señala de forma expresa que la aplicación del Derecho Internacional Humanitario “no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto”. Igualmente, el artículo 3.1 del Protocolo II indica con total precisión que no podrá invocarse el Protocolo para “menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que le incumbe de mantener o restablecer la ley…”.
Es claro que, para ser objeto y sujeto de aplicación el artículo 3° común a los convenios de Ginebra y el Protocolo II se requiere encajar en unos presupuestos determinados; y ellos se dan cuando se satisface lo que señala el artículo 3° común a los convenios propiamente, es decir, en tratándose de un “...caso de conflicto armado que no sea de índole internacional...”. El alcance de éste concepto lo explica el Protocolo II cuando señala en su artículo 1-1 que los tratados y el Protocolo se aplican cuando en el territorio se desarrollen conflictos armados entre las “fuerzas armadas [se refiere a las del país] y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mandato responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas...”.
Sin duda alguna, el hecho de éste reconocimiento del conflicto armado para favorecer a las víctimas del mismo, y su fundamento legal y constitucional, servirá para contribuir al debate acerca de la posibilidad de que en Colombia, en esta etapa de las conversaciones, en la cual parece muy distante un acuerdo sobre el mejor camino para refrendación, la concentración y la desmovilización de la guerrilla, se explore hacerlo de manera concertada mediante la firma de acuerdos especiales con las FARC; lo anterior con el propósito humanitario de beneficiar a la población civil, quienes son el objeto y beneficiarios de los acuerdos de La Habana y quienes sufren con las acciones armadas, y también aliviar el peso de la guerra a los propios actores armados.
Imponer tanto el mecanismo de refrendación, como la delimitación de zonas de concentración de las guerrillas y el mecanismo de implementación de lo acordado por fuera de la mesa de La Habana, es un mal mensaje que puede llevar a graves equivocaciones.
El acuerdo especial firmado en La Habana en el marco del bloque de constitucionalidad que permite refrendar, concentrar y desmovilizar la guerrilla, y asegura un camino para la implementación mediante un acuerdo político, es el mejor camino en el marco del actual ordenamiento constitucional para implementar y llevar a cabo las reformas necesarias para poner en funcionamiento el posconflicto. Este es un gran paso necesario para consolidar la paz que tanto requiere nuestro pueblo.
De otro lado, es preciso señalar, que después de estudiar detenidamente los acuerdos de La Habana en materia de asuntos agrarios, participación política, narcotráfico, y reparación de víctimas, no debe caber la menor duda, que es necesario reformar la constitución para implementar algunos de los acuerdos.
De allí, que en el marco de la implementación de un convenio especial entre el gobierno y la guerrilla para la concentración de sus hombres y un cese bilateral del fuego, y de un acuerdo político entre los diversos factores reales de poder para la implementación de los pactos de La Habana, en un futuro muy cercano será necesario hablar de una Asamblea Nacional Constituyente de manera particular para el desarrollo de algunos temas, entre ellos, el de la participación política. Asunto de gran magnitud que requiere el país, como quiera que pocos congresistas actualmente están dispuestos o tienen voluntad política para tramitar vía legislativa un proyecto de ley de reforma política en el cual puedan ellos perder parte de sus dadivas y canonjías políticas clientelares: A ellos hay que modificarlos, pues por iniciativa propia no estarán dispuestos a modificarse.
De todos es sabido, que a los políticos tradicionales les cabe gran parte de la responsabilidad de la violencia política por el ejercicio continuado de una relación histórica conflictiva entre la violencia y el bipartidismo que ha cumplido una función desestructurante, y se ha expresado como un soporte en el desarrollo y ejercicio del poder político por parte de las elites con miras a mantener el dominio paritario bipartidista de los dos grandes partidos históricos. Esta relación ha implicado, entre otras cosas, la obstrucción de procesos políticos alternativos de las llamadas terceras fuerzas políticas; bien sea, en unos casos, por la vía de la violencia directa liquidando al adversario por factores político-partidistas, (caso UP) y en otros, por la vía de la adscripción mediante mecanismos de cooptación clientelar de estos procesos políticos alternativos hacia el modelo excluyente de la hegemonía paritaria dominante.
Ahora bien, del texto de los acuerdos firmados en La Habana también se desprende la posibilidad de la implementación de algunos de ellos a través de reformas mediante mecanismos propios de la competencia del poder ejecutivo y legislativo y aún de la propia iniciativa popular legislativa, que bien se podrían hacer por la vía de proyectos de ley, en tanto son reformas que no requieren un mecanismo constituyente. De la misma manera, hay otros temas acordados en La Habana, que por su naturaleza podrían ser implementados mediante un referendo aprobatorio.
Es decir, nuestra constitución no solo tiene los mecanismos expeditos para refrendar los acuerdos sino también para implementar lo acordado en La Habana a través de varios caminos constitucionales al mismo tiempo, sin necesidad de que nos rompamos las vestiduras. De lo pactado en La Habana no todo es necesariamente objeto de una implementación a través de una Asamblea Nacional Constituyente, y no todo lo acordado podría ser zanjado a través del Congreso, ni mucho menos, todo deberá ser implementado mediante referendos. Cada tema acordado en Cuba tiene una naturaleza específica y diferente y deberá ser adecuado a la mejor forma para darle el trámite legislativo pertinente a fin de convertirlo en política pública. Acá no hay nada de principios que sea de vida o muerte.
Lo que se requería era desplegar una gran imaginación jurídica y política a fin de encontrar la mejor forma para refrendar, legitimar e implementar lo acordado por los diferentes caminos que se tienen hoy día en el ordenamiento constitucional y supraconstitucional, y hacer de esta manera, que el propósito de la paz, sea el gran propósito de la nación para el siglo XXI. Lo acordado en La Habana despeja el camino.
Edición 494 – Semana del 13 al 19 de Mayo de 2016
SEMANARIO VIRTUAL CAJA DE HERRAMIENTAS
Profesor Asociado Universidad del Valle
Hace unos pocos meses compartí algunas ideas acerca de lo que podría ser un camino para zanjar esa polarizante discusión entre el gobierno y el uribismo, y entre el gobierno y las FARC, alrededor, de cual deberá ser la mejor forma de refrendar los acuerdos, concentrar las guerrillas, lograr un cese al fuego e implementar lo pactado en La Habana en el marco del Derecho Internacional Humanitario y del ordenamiento constitucional actual.
En aquella ocasión llame la atención acerca de la importancia de explorar la aplicación de convenios especiales a la luz del Derecho Internacional Humanitario, como quiera, que a esta altura de las negociaciones, hay la suficiente comprensión tanto en los órganos del poder público como de la sociedad civil, que estamos frente a un proceso de diálogo y acuerdos políticos en el marco de la solución de un conflicto político armado de orden no internacional. Conflicto que está regulado por las normas del ius in bellum tal como lo estable el Derecho Internacional Humanitario; y en el cual se considera la posibilidad de realizar convenios especiales para zanjar cualquier asunto por complejo que este sea, incluyendo el camino para un cese bilateral del fuego y la determinación de unas zonas especiales de concentración de los insurgentes dentro del proceso del cese al fuego.
La decisión del gobierno y las Farc de explorar una oportunidad política la aplicación de la llamada en el Derecho Internacional Público “La cláusula Martens”, para la construcción de esos convenios especiales que consagran las normas del Derecho Internacional Humanitario por razones de humanidad en los casos de conflictos armados, y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, es una de las grandes innovaciones en materia de mecanismos de solución jurídica de los conflictos armados a nivel interno.
La cláusula Martens se consagra expresamente (sin mencionar su nombre pero sí su definición) en el Protocolo II que es el aplicable a los conflictos armados internos. Esta cláusula permite crear o producir libremente todo tipo de regulación por motivos de humanidad o humanitarios y de conciencia pública. El campo para la iniciativa a favor de las víctimas es infinito, lo que permite la cláusula precisamente es que así no existan escritas o definidas previamente las soluciones, estas se puedan buscar, proponer y plasmar en tanto la intención sea proceder de manera humanitaria satisfaciendo así necesidades y derechos de las víctimas del conflicto.
La cláusula de Martens sirve de vínculo entre las normas positivas de derecho internacional relativas a los conflictos armados y el derecho natural. Esta cláusula es además concordante con el artículo 94 de la Constitución que establece que, “La enunciación de los derechos y garantías contenidas en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.
Se trata entonces, de que “la persona humana” quede “bajo la salvaguardia de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”. Esta última cita está tomada del preámbulo del Protocolo II. Precisamente corresponde a la definición de la llamada cláusula Martens. El derecho humanitario, está dirigido, ni más ni menos, a proteger a las víctimas del conflicto, civiles o no civiles, y hasta las máximas consecuencias, es decir, hasta llegar a aplicar para lograr su protección, “los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”.
Recordemos que todos estos textos hacen parte de nuestro ordenamiento Constitucional por ser normas jus cogens; por ser disposiciones adoptadas por tratados internacionales de aquellos que “prevalecen en el orden interno”, tal como lo señala para nuestro caso el artículo 93 de la Carta y tal como lo precisó la Corte Constitucional en sus diversos pronunciamientos sobre la materia. Todo lo anterior fortalecido por los derechos innominados que establece el artículo 94 de la misma carta que eleva a garantía constitucional derechos inalienables e irreductibles de la persona humana que se derivan de su dignidad, así no estén recogidos por alguna norma escrita.
Ahora bien, ¿Hasta dónde pueden llegar los ‘acuerdos especiales?. Como lo señala la tratadista Esperanza Orihuela “La respuesta puede presentarse tan variopinta como alcance tenga la imaginación de los interesados. Ello dependería de las peculiares características que presente el conflicto y del alcance que se quiera atribuir a ese control y la finalidad que con él se persiga”.
El convenio especial puede ser sobre “cualquier cuestión”, tal como lo señala la norma. Se trata entonces de una “cláusula abierta”. Así la califica la doctrina. Abre todas las puertas necesarias para proteger a las víctimas. Es preciso advertir que de ninguna manera la firma de un convenio especial conduce o produce el reconocimiento de beligerancia del grupo insurgente con el que se celebra el acuerdo.
A este respecto recordemos que el artículo 3° común a los Convenios de Ginebra señala de forma expresa que la aplicación del Derecho Internacional Humanitario “no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto”. Igualmente, el artículo 3.1 del Protocolo II indica con total precisión que no podrá invocarse el Protocolo para “menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que le incumbe de mantener o restablecer la ley…”.
Es claro que, para ser objeto y sujeto de aplicación el artículo 3° común a los convenios de Ginebra y el Protocolo II se requiere encajar en unos presupuestos determinados; y ellos se dan cuando se satisface lo que señala el artículo 3° común a los convenios propiamente, es decir, en tratándose de un “...caso de conflicto armado que no sea de índole internacional...”. El alcance de éste concepto lo explica el Protocolo II cuando señala en su artículo 1-1 que los tratados y el Protocolo se aplican cuando en el territorio se desarrollen conflictos armados entre las “fuerzas armadas [se refiere a las del país] y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mandato responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas...”.
Sin duda alguna, el hecho de éste reconocimiento del conflicto armado para favorecer a las víctimas del mismo, y su fundamento legal y constitucional, servirá para contribuir al debate acerca de la posibilidad de que en Colombia, en esta etapa de las conversaciones, en la cual parece muy distante un acuerdo sobre el mejor camino para refrendación, la concentración y la desmovilización de la guerrilla, se explore hacerlo de manera concertada mediante la firma de acuerdos especiales con las FARC; lo anterior con el propósito humanitario de beneficiar a la población civil, quienes son el objeto y beneficiarios de los acuerdos de La Habana y quienes sufren con las acciones armadas, y también aliviar el peso de la guerra a los propios actores armados.
Imponer tanto el mecanismo de refrendación, como la delimitación de zonas de concentración de las guerrillas y el mecanismo de implementación de lo acordado por fuera de la mesa de La Habana, es un mal mensaje que puede llevar a graves equivocaciones.
El acuerdo especial firmado en La Habana en el marco del bloque de constitucionalidad que permite refrendar, concentrar y desmovilizar la guerrilla, y asegura un camino para la implementación mediante un acuerdo político, es el mejor camino en el marco del actual ordenamiento constitucional para implementar y llevar a cabo las reformas necesarias para poner en funcionamiento el posconflicto. Este es un gran paso necesario para consolidar la paz que tanto requiere nuestro pueblo.
De otro lado, es preciso señalar, que después de estudiar detenidamente los acuerdos de La Habana en materia de asuntos agrarios, participación política, narcotráfico, y reparación de víctimas, no debe caber la menor duda, que es necesario reformar la constitución para implementar algunos de los acuerdos.
De allí, que en el marco de la implementación de un convenio especial entre el gobierno y la guerrilla para la concentración de sus hombres y un cese bilateral del fuego, y de un acuerdo político entre los diversos factores reales de poder para la implementación de los pactos de La Habana, en un futuro muy cercano será necesario hablar de una Asamblea Nacional Constituyente de manera particular para el desarrollo de algunos temas, entre ellos, el de la participación política. Asunto de gran magnitud que requiere el país, como quiera que pocos congresistas actualmente están dispuestos o tienen voluntad política para tramitar vía legislativa un proyecto de ley de reforma política en el cual puedan ellos perder parte de sus dadivas y canonjías políticas clientelares: A ellos hay que modificarlos, pues por iniciativa propia no estarán dispuestos a modificarse.
De todos es sabido, que a los políticos tradicionales les cabe gran parte de la responsabilidad de la violencia política por el ejercicio continuado de una relación histórica conflictiva entre la violencia y el bipartidismo que ha cumplido una función desestructurante, y se ha expresado como un soporte en el desarrollo y ejercicio del poder político por parte de las elites con miras a mantener el dominio paritario bipartidista de los dos grandes partidos históricos. Esta relación ha implicado, entre otras cosas, la obstrucción de procesos políticos alternativos de las llamadas terceras fuerzas políticas; bien sea, en unos casos, por la vía de la violencia directa liquidando al adversario por factores político-partidistas, (caso UP) y en otros, por la vía de la adscripción mediante mecanismos de cooptación clientelar de estos procesos políticos alternativos hacia el modelo excluyente de la hegemonía paritaria dominante.
Ahora bien, del texto de los acuerdos firmados en La Habana también se desprende la posibilidad de la implementación de algunos de ellos a través de reformas mediante mecanismos propios de la competencia del poder ejecutivo y legislativo y aún de la propia iniciativa popular legislativa, que bien se podrían hacer por la vía de proyectos de ley, en tanto son reformas que no requieren un mecanismo constituyente. De la misma manera, hay otros temas acordados en La Habana, que por su naturaleza podrían ser implementados mediante un referendo aprobatorio.
Es decir, nuestra constitución no solo tiene los mecanismos expeditos para refrendar los acuerdos sino también para implementar lo acordado en La Habana a través de varios caminos constitucionales al mismo tiempo, sin necesidad de que nos rompamos las vestiduras. De lo pactado en La Habana no todo es necesariamente objeto de una implementación a través de una Asamblea Nacional Constituyente, y no todo lo acordado podría ser zanjado a través del Congreso, ni mucho menos, todo deberá ser implementado mediante referendos. Cada tema acordado en Cuba tiene una naturaleza específica y diferente y deberá ser adecuado a la mejor forma para darle el trámite legislativo pertinente a fin de convertirlo en política pública. Acá no hay nada de principios que sea de vida o muerte.
Lo que se requería era desplegar una gran imaginación jurídica y política a fin de encontrar la mejor forma para refrendar, legitimar e implementar lo acordado por los diferentes caminos que se tienen hoy día en el ordenamiento constitucional y supraconstitucional, y hacer de esta manera, que el propósito de la paz, sea el gran propósito de la nación para el siglo XXI. Lo acordado en La Habana despeja el camino.
Edición 494 – Semana del 13 al 19 de Mayo de 2016
SEMANARIO VIRTUAL CAJA DE HERRAMIENTAS
No hay comentarios.:
Publicar un comentario